什么是基金管理人和基金托管人(基金托管人发现基金管理人的投st广夏资指令)

近年来，跟着我国经济增速放缓，企业赢利承压，一起伴跟着新冠肺炎疫情的归纳影响，因私募基金不能如期支付利息、出资收益、清算退出而产生的争议不断增多。在私募基金处理人（以下简称“处理人”）因处理不善，导致私募基金不能实行约好的状况下，出资人当然能够向处理人建议危害补偿。但由于私募基金征集金额与单个出资者出资比例较大，处理人遍及缺少偿债才能，出资者越来越寄希望于向私募基金保管人（以下简称“保管人”）索赔出资丢失。

处理人理应对因其违背基金合同约好而构成的出资人产业丢失承当补偿职责，而关于保管人是否应当承当补偿职责；补偿职责是连带职责、弥补职责仍是按份职责，实务中尚存在许多争议。依据《证券出资基金法》第三条的规则：“基金处理人、基金保管人依照本法和基金合同的约好，实行受托职责。”不难判别，在基金合同的大布景下，基金处理人与保管人应当一起作为“受托人”参加基金处理运营。问题在于，基金处理人、保管人是作为出资者的“一起受托人”，一起对出资者承当连带职责；仍是基金处理人、保管人作为出资者对不同事项的托付人，承当按份职责；亦或是保管人作为处理人的“受托人”，而与出资者无任何法令上的联络。

处理该争议的关键在于清晰确定私募基金处理人与保管人的联系。本文将从保管人与处理人的联系，以及保管人与处理人的一起行为动身，结合详细判例，测验厘清保管人承当危害补偿职责的鸿沟，为相关争议供给可行的处理思路。

一、“一元信任”与“二元信任”

从国外立法经历来看，束缚证券出资基金当事人之间法令联系的方法，首要表现为日本的“一元信任”方法与德国的“二元信任”方法。“一元信任”方法以合同结合出资人（受益人）、处理人、保管人，构成“三位一体”的联系；而“二元信任”方法则需求出资人与处理人之间缔结信任合同，处理人与保管人之间另行缔结保管合同。

尽管“一元信任“方法简化了基金法令结构中各个主体的联系，消除了“二元信任“方法中出资人与保管人不存在直接法令方法的坏处，有利于出资者权益的充沛维护，可是，有学者以为，“一元信任”方法与信任法理存在许多抵触：一方面，依照信任原理，托付人有必要是信任产业的原始持有人，不然信任联系便不能建立。那么在一份处理人与保管人一起缔结的信任合同中，处理人明显不是信任产业的原始持有人，其不能作为托付人与保管人缔结信任合同；另一方面，信任法意义上的受托人，有职责为了信任意图的完成，积极主动的处理和处置信任产业，而“一元信任”方法下的保管人则仅是一个承当消沉“关照”职责的受托人，这明显也有悖于信任立法精力。

关于以上两种方法，我国私募基金实务界结合不同私募基金组织方法所需处理方法的不同，别离予以吸收和选用：依照我国证券基金业协会发布的《私募出资基金合同指引1～3号》，关于契约型私募基金，遍及选用“一元信任”方法，关于合伙制或许公司制私募基金，遍及选用“二元信任”方法。

二、“一起受托人”联系的否定

笔者以为，无论是“一元信任”方法，仍是“二元信任”方法，保管人与处理人之间均不构成《民法典》及《信任法》中所界说的“一起受托人”。在“二元信任”方法中，经过合同组织，已将出资人、处理人、保管人之间的联系进行了清晰的区分，出资人只能向保管人建议侵权职责，与“一起受托人”的概念无关。因而，“一起受托人”争议的首要来历为“一元信任”方法，即出资人、处理人、保管人所一起缔结的三方基金合同。

从外表上看，尽管三方基金合同方法大将出资人、处理人、保管人三方主体一起纳入了合同束缚规模，但本质上并不构成一起受托联系。成为“一起受托人”的条件除一起承受托付人托付外，还包含一起处理托付业务。托付业务应当由托付合同予以清晰约好。契约型私募基金合同中，一般要求处理人依照合同约好和法令规则进行出资、足额支付收益等；要求保管人独自建立账簿，依照处理人的支付指令及时划款、确保资金账户安全等。因而，在合同约好处理人和保管人的托付业务存在明显不同的状况下，很难确定的处理人和保管人能够成为“一起受托人”。

从另一视点说，一起受托联系中隐含了一种假定：即在某一受托人无法持续实行托付业务时，其他受托人应当接手，并持续依照受托合同的要求实行托付业务。这也是“一起托付”的题中应有之义。可是，关于私募基金合同，假如产生处理人无法实行基金处理职责的景象，若出资者想保持基金正常运作，则一般需求举行基金比例持有人大会改变基金处理人，而无法直接由保管人接收并持续运作基金。

综上所述，托付事项不一致且不存在一起行为的状况下，私募基金保管人与处理人明显不归于出资人的“一起受托人”。

三、保管人危害补偿职责的鸿沟——“保险柜”仍是“守夜人”

在排除了私募基金处理人与保管人构成“一起受托人”的状况后，保管人补偿职责的承当，首要由《证券出资基金法》第一百四十六条予以规制：“基金处理人、基金保管人在实行各自职责的过程中，违背本法规则或许基金合同约好，给基金产业或许基金比例持有人构成危害的，应当别离对各自的行为依法承当补偿职责；因一起行为给基金产业或许基金比例持有人构成危害的，应当承当连带补偿职责。”依据《证券出资基金法》的规则，保管人因本身独立行为构成的危害，应当承当补偿职责；而关于保管人与处理人施行的“一起行为”，应当承当连带职责。

在私募基金“募、投、管、退”过程中，保管人均需求承当检查职责，而实践上往往存在保管人的职责与职责承当不匹配的状况。尽管《九民纪要》中要求“卖者尽责，买者自傲”，但保管人作为卖者一方，应怎么“尽责”，才会革除本身的补偿职责呢？保管人应当依照基金合同约好以及基金相关法令法规的要求实行检查职责，这无需赘述，但保管人实行检查职责的详细规范，即保管人只需实行方法检查职责（即“保险柜职责”），仅对处理人供给的书面文件进行方法上的检查，而无需追查书面文件的实在性；仍是应当实行本质检查职责（即“守夜人职责”），仍是需求评论的问题。

以下试举几例，并进一步评论保管人危害补偿职责的鸿沟。

（一）在我国民生银行股份有限公司与史某合同胶葛二审（（2018）粤03民终16127号）一案中，法院以为民生银行作为基金保管人，明知或应当知道基金建立条件远未成果，却未能依照法令、部门规章的规则及合同约好实行监督职责，及时提示基金处理人违规危险，依法实行告诉基金处理人等程序，也未跟进基金处理人的后续处理，依然依照基金已正常建立的状况实行基金处理人的出资指令，确定民生银行怠于实行法令及合同职责、构成违约。

本案中，法院的动身点在于保管人应当对基金是否建立实行检查职责。关于基金没有取得相关政府部门同意、基金征集失利或其他导致基金未能建立、挂号存案的状况，保管人作为检查监督组织，应当对其间的危险有充沛了解，且本质检查基金挂号存案状况的本钱也较低。这种状况下，法院倾向于应对保管人课以本质检查的职责，要求基金保管人本质性审阅基金的建立、挂号存案的实在性。

（二）在私募基金出资运作阶段，裁判组织对保管人应承当检查职责的程度无所适从。在吴某与恒丰银行股份有限公司民间托付理财合同胶葛一审（（2021）鲁71民初2号）一案中，法院以为：保管人仅就处理人的划款指令进行外表一致性检查，归于方法上的检查，并不就处理人所供给文件的实在性担任。依据基金合同约好，即便是处理人中云公司假造了付款信件，亦不归于保管人恒丰银行的检查规模，恒丰银行亦不对其不实在性承当补偿职责。

本案集中体现了实务界对保管人仅承当方法检查职责的遍及认知。这种认知以为：一方面：保管人尽管承当了确保资金安全的职责，但其仅对存于保管人所开账户内的资金安全实行确保职责。简言之，保管人仅起到“保险柜”的职责；另一方面，鉴于保管人实践收取的保管费用很低，无法掩盖进行本质监督所需求的本钱费用（关于本案来说，保管人若需检查付款信件的实在性，或许需求支付很多的专业人力和资金本钱，一起也将对基金运作流程的晓畅性产生影响），所以保管人仅作为一个“保险柜”，好像任何人只需把握暗码，都能够翻开“保险柜”，取走里边的钱。

（三）在除了检查文件实在性的其他方面，特别是实务中遍及存在的出资方向与合同约好不符的状况，裁判组织倾向于要求保管人对出资方向进行审阅与比对。在笔者处理的某私募基金合同裁定案中，裁定庭以为：保管人未对基金合同约好的出资方向，与处理人与被出资单位缔结的出资协议约好的资金用处进行方法比对，从而无法发现两者不符，应当承当必定的职责；又如，在江某与我国民生银行北京分行等产业危害补偿胶葛二审（（2018）京02民终6942号）一案中，法院以为民生银行北京分行作为财物保管人，在发现出资指令违背合一起未拒绝实行存在差错。

由此可见，保管人即便是“保险柜”，也需求正确的输入“暗码”，究竟核对“暗码”是否匹配，并不需求保管人支付过多的额定本钱。可是，裁判组织也仅以为保管人需求承当方法性比对的职责，而无需检查出资项目是否实在存在等本质内容。

综上所述，咱们能够初窥裁判机关所确定的保管人危害补偿职责鸿沟。保管人一般扮演了“保险柜”的人物：

（一）经过开立独自账户等方法，对尚由自己保管的资金实行监管职责；
（二）对资金处理实行方法上的检查职责，仅确保外观上的合规，不对资料实在性承当职责。

可是，保管人仅承当“保险柜”的职责较大增加了基金运作中的道德危险，笔者以为，在私募基金保管准则方面，有必定必要拟定相对愈加严厉的准则和职责规则给予保管人更多的保管职责。