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2020年12月30日，中国证监会发布《关于加强私募出资基金监管的若干规矩》，细化重审私募基金过程中不得向出资者许诺保本保收益的制止性行为要求，清晰要求私募基金不得从事假贷、担保、明股实债出资，着重引导私募基金回归“利益同享、危险共担”的出本钱质。该规矩的发布再次引发对私募基金中保底协议效能的评论，本文结合私募基金相关法令规矩及司法实践，对私募基金中常见的保底协议类型及各类型在司法实践中的效能确认进行整理和剖析。

私募基金是以非揭露的方法向特定出资者征集资金用于股权或证券或其他财物出资的危险出资方法，具有专业人士处理、出资人一起承当出资危险、一起享用出资收益的特色。商场有危险，出资需谨慎，私募基金相同也不破例。可是，在实务中，部分私募基金存在各种保底性质的增信办法。该类保底性质的增信办法体现方法多样，为便利表述，本文统称为保底协议。
因为商事生意活动的灵活性和多样性，私募基金征会集存在各种类型的保底协议。司法实践中常见的保底协议有：

保本保收益许诺，望文生义，是指私募基金处理人或外部第三方在托付理财合同或基金合同中向出资人直接作出保证其本金不受丢失或保证其获取最低或固定收益的许诺。

比例回购/转让，是指出资者（即比例被回购方/出让方）与回购方/受让方签定的，在触发必定的回购/转让条件的情况下，由回购方/受让方依照出本钱金加收益的价格回购/受让被回购方/出让方所持有的基金比例或合伙比例或相关获益权的协议。比例回购/转让协议一般是在基金合同或出资合同之外独自签署或存在的协议，回购方/受让方可所以私募基金处理人（契约型私募基金中）、合伙人（有限合伙型私募基金中的一般合伙人或其他有限合伙人或劣后级比例持有人）以及外部第三方，触发回购/转让的条件一般为出资人无法收取足额出本钱金或收益等。比例回购/转让协议约好了将来产生亏本时相关方依照原出本钱金和许诺收益实行回购或受让职责，变相通过“对赌方法”完成对出资人出资权益的保证。

差额补足，指为了保证债款人和债款人之间的债款债款联系，约好当债款人未依照约好实行职责或许金钱不足以付出时，由债款人或许第三人对差额部分依照约好承当补足职责。在出资范畴，一般是指出资载体的差额补足权力人在未到达出资方针时或为完成债款时，针对预期方针与实践取得出资报答之间的差额部分或应享有的债款与实践完成债款的差额部分，要求差额补足职责人依照约好补足差额的生意组织。差额补足职责人可所以私募基金处理人、其他出资人以及外部第三方。与保本保收益不同，差额补足协议不保证本金和收益，但通过设定必定的差额补足职责，完成出资者本金和收益的保证。

保证，指保证人和债款人达到的，当债款人不实行债款时，由保证人承当代为实行或连带职责的协议。因私募基金为出资联系，而非假贷联系，基金处理人与出资者之间系托付出资联系，而非债款债款联系，因而，以单一保证作为保底协议较为罕见，且往往会因短少主债款债款联系而被确认无效。私募基金出资联系中，保证一般体现为具有显着担保意义的差额补足协议，或许作为比例回购/转让协议或差额补足协议的从合同，担保相关回购职责或差额补足职责的实行和付出。

关于私募基金中保底协议的监管办法和规矩具有如下特色：
1、整体准则为制止基金征集过程中向出资者直接或直接供给任何方法的保底许诺，制止以各种保本等表述使出资者对基金危险产生误判。
2、关于保底许诺的监管规模从公募基金扩展至私募基金，且在私募基金范畴的监管力度在不断加强。最新发布的《关于加强私募出资基金监管的若干规矩》完全清晰了私募出资基金征集“十禁绝”要求，且清晰要求私募基金不得从事假贷、担保、明股实债出资，重审出资活动“利益同享、危险共担”的出本钱质。
3、现有规矩清晰制止供给保底许诺的主体为基金处理人、基金征集组织、出售组织及其从业人员，但并未清晰制止其他出资人或基金托付/出资联系之外的外部第三方向出资者供给保底协议。
4、对私募基金职业保底协议的监管短少法令等级的上位法规矩，现行规矩大都为行政或职业的处理型监管办法，且效能等级多为部门规章，效能等级较低。
相关具体规矩如下：点击可查看大图

保底协议大都是各方合意的成果，但其保底的性质和目的却在必定程度上违反了私募基金的危险出本钱质。因而关于保底协议效能及性质确认一直是司法实践中的争议点和难点。尽管监管层面上，大体能够确认保底协议准则上不合规，会引起行政处分和职业处分，但若产生争议诉诸法院，却不必定会被确认无效。保底协议的效能将因不同的类型与供给主体而产生不同的确认成果。

在过往司法实践中，关于外部第三方供给的保本保收益许诺，法院一般予以支撑，而关于基金处理人等托付出资联系中的受托人所供给的保本保收益许诺，则存在不同的确认成果和理由：（1）确认无效，无效的理由一般为保底收益违反了危险共担和托付署理法令制度的内在；（2）确认有用，有用的理由一般为保底收益的约好是各方实在意思表明，且不违反法令、行政法规的强制性规矩（证监会的相关监管规矩并非法令、行政法规的强制性法令规矩）；（3）也有法院穿透本质确认保底收益的约好是以托付出资为体现方法的假贷，依照民间假贷处理。此外，关于保本保收益许诺的效能，当地高院和最高院也有相关的解说和审判辅导定见。江苏省高级人民法院曾于2004年发布《关于审理托付理财合同纠纷案子若干问题的告诉》，清晰要依据合同法、证券法及相关法令法规的规矩，正确确认合同效能：关于被确认建立以托付理财为体现方法的假贷联系的合同效能，应依据人民法院审理告贷合同纠纷的一向准则确认；关于被确认有保底条款的托付合同的效能，除受托方为证券公司外，一般应确认为有用，托付人恳求受托人依照约好返还本金及约好报答的，人民法院应予支撑，可是因为商场危险导致受托人难以实行合同，受托人恳求削减付出超出正常孳息部分的报答的，人民法院酌情予以调整；依据《证券法》第一百四十二条、第一百四十三条固定，证券公司处理生意事务，不得以任何方法对客户证券生意的收益或许补偿证券生意的丢失作出许诺，因而关于证券公司与客户签定有保底条款的托付合同的，应确认合同无效。北京市高级人民法院于2007年发布的《北京市高级人民法院关于审理金融类托付理财合同纠纷案子若干问题的辅导定见（试行）》中，亦清晰金融类托付理财合同中的保底条款，准则上不予维护。关于实行此类合同产生的丢失，法院应当依据当事人各方的差错程度以及公正准则，确认各方当事人应当承当的职责。而最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判作业会议纪要》（“以下简称《九民会议纪要》”）第92条也进一步清晰信任合同、商业银行等金融组织作为财物处理产品的受托人与获益人缔结的含有保证本息固定报答、保证本金不受丢失等保底或许刚兑条款的合同，人民法院应当确认该条款无效。尽管当时实践中关于私募基金处理人等供给的保本保收益许诺效能的审判规范纷歧，但结合相关法院的审判辅导定见尤其是最高院发布的九民会议纪要，依然能够确认，关于私募基金处理人等托付出资联系中的受托人所供给的保本保收益许诺，法院倾向于确认无效。且九民会议纪要第30条中清晰强制性规矩规划金融安全、商场秩序、国家宏观政策等公序良俗的应当确认为“效能性强制性规矩”，该条规矩进一步为法院以违反强制性法令规矩确认保底收益约好无效供给了审判依据和合理理由。保本保收益许诺效能确认的相关司法判例整理如下：点击可查看大图

与保本保收益许诺不同，比例回购/转让协议是通过未来必定时期或必定条件下的回购/转让生意组织完成对出资人出资权益的保证，具有保底的隐蔽性和回购/转让生意的合理性。关于基金处理人或一般合伙人作为比例回购方或受让方的比例回购/转让协议，尽管存在被法院穿透确认为保本保收益许诺，以违反本钱商场规矩而被确认无效，但更多的司法判例依据回购/转让生意的合理性、各方意思表明的实在性和对公共利益的无害性认可了其有用性。关于基金处理人/一般合伙人之外的其他出资人或有限合伙人及外部第三方作为比例回购方或受让方的比例回购/转让协议，法院也一般尊重各方实在意思表明，确认协议有用。值得阐明的是，尽管《九民会议纪要》第92条规矩了财物处理产品的受托人与获益人达到保底或刚兑条款，不管方法为何，均应无效。但一起第89条也清晰规矩了，信任事务项下财物或许财物收益权转让及回购协议，不管转让方所转让的标的物是否实在存在、是否实践交给或许过户，只需合同不存在法定无效事由，人民法院依法予以支撑。该条款虽未清晰针对私募基金事务，但也在必定程度上表明晰最高院关于资管产品中财物或财物收益权及回购协议效能的认可。比例回购/转让协议效能确认的相关司法判例整理如下：点击可查看大图

《九民会议纪要》第90条对结构性资管产品中劣后级获益人供给的差额补足职责作出了规矩，“信任文件及相关合同将获益人区分为优先级获益人和劣后级获益人等不同类别，约好优先级获益人以其产业认购信任方案比例，在信任到期后，劣后级获益人负有对优先级获益人从信任产业取得利益与其出本钱金及约好获益之间的差额承当补足职责，优先级获益人恳求劣后级获益人依照约好承当职责的，人民法院依法予以支撑”；第91条对差额补足协议的相关性质作出了规矩：“信任合同之外的当事人供给第三方差额补足、代为实行到期回购职责、流动性支撑等相似许诺文件作为增信办法，其内容契合法令关于保证的规矩的，人民法院应当确认当事人之间建立保证合同联系。其内容不契合法令关于保证的规矩的，依据许诺文件的具体内容确认相应的权力职责联系，并依据案子实在情况确认相应的民事职责”。可见，在私募基金出资范畴，判别差补协议的有用性应依据差补协议的本质内容，要点判别差额补足职责人是否为私募基金处理人、代销组织或利益关联方。关于私募基金处理人、代销组织及其利益关联方供给的差额补足协议，司法实践中一般以违反本钱商场规矩确认为无效；关于其他出资人及外部第三方供给的差额补足协议，一般确认为有用。差额补足协议效能确认的相关司法判例整理如下：点击可查看大图

保证一般为出资联系或债款债款联系之外的第三方供给的保证担保，因而，私募基金中作为保底协议的保证，一般是私募基金处理人及其利益相关方之外的外部第三方供给的保证担保。关于保证的效能确认，适用现行《民法典》、《公司法》、《合伙企业法》等中关于保证担保的相关规矩。需阐明的是，关于保证人为法人主体的，法院在确认保证的效能时，公司内部关于担保事项的决策程序也是重要的检查要素，如存在越权担保景象，保证仍将或许被确认为无效。外部第三方供给的保证效能确认的司法判例整理如下：点击可查看大图

通过对上述不同类型保底协议效能确认的整理、概括与总结，咱们能够看出：
1、相较于其他保底类型，保本保收益许诺更简单被确认为无效。尽管现在裁判标准纷歧，但随着金融监管的加强和有关法令规矩的出台，司法确认私募基金中保本保收益许诺无效，将趋于共同。
2、基金处理人、基金出售组织及其利益相关方等资管产品的受托人具有本钱的受托/处理职责，其向出资者供给的各种类型的保底协议，更简单被法院以违反本钱商场规矩和危害金融公共秩序等被确认无效。
因而，鉴于不同类型保底协议效能危险点各有不同，主张各方在签定相关文件时，充分考虑各类型协议的危险点，审慎清晰权力、职责联系，保证文件合规有用，完成出资双赢。
本文来历：中伦视界本文作者：孙彬彬 李晓燕